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Florent Latrive
Du Bon usage de la piraterie

Culture libre, sciences ouvertes

• Titres

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• Table des matières

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• Préface

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• Introduction
• Chapitre 1
• Chapitre 2
• Chapitre 3
• Chapitre 4
• Chapitre 5
• Chapitre 6
• Épilogue

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• Bibliographie

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Chapitre 1
Qu'est-ce qu'un pirate ?

C'est un geste courant, banal : glisser une cassette vierge dans un magnétophone et presser sur la touche enregistrement pour capter sur la bande FM un tube à la mode. Pour autant, ce geste fait-il de son auteur un pirate ? Bien sûr que non, c'est légal. En revanche, toute personne qui se rend sur Kazaa ou tout autre système d'échanges de fichiers via l'Internet et télécharge le même morceau au format MP3 pour l'écouter depuis son disque dur sera accusée de piraterie par l'industrie du disque. De la même façon, il est strictement interdit de dupliquer le dernier Harry Potter, mais autorisé de copier La religieuse de Diderot, dont l'oeuvre est dans le domaine public. L'ambiguïté est similaire avec les médicaments. Pirate, le laboratoire indien Cipla, qui produit des traitements antirétroviraux contre le Sida en copiant les molécules des firmes pharmaceutiques occidentales, pourtant protégées par des brevets ? Non, car la législation indienne n'en reconnaît pas sur les médicaments. Cipla est donc une entreprise légale, au regard de la loi de son pays. En revanche, que Sanofi-Aventis décide de copier l'AZT, dont le brevet appartient au britannique GlaxoSmithKline, pour le commercialiser en Europe à bas prix, et un procès pour contrefaçon est assuré.

Ces exemples symbolisent toute l'ambiguïté du mot « pirate » qui, décliné à l'envi par les titulaires de droit d'auteur, de brevets ou de marques, sert de repoussoir. Notion variable dans le temps et dans l'espace, elle le devient même au gré des interlocuteurs. Les producteurs de disque évoquent la « piraterie » d'un internaute qui télécharge une chanson sur Kazaa, mais pas l'Adami, société civile qui collecte pourtant une partie des droits des artistes-interprètes ; cette dernière y voit un usage aussi légal que l'enregistrement d'une chanson à la radio.

Cette versatilité chronique démontre que l'on est bien loin d'un monde en noir et blanc où les gentils copieurs seraient parfaitement distincts des odieux pirates, et ce pour l'éternité. Ce n'est pas un hasard, juste la preuve que la contrefaçon n'a rien à voir avec le vol, et la « propriété intellectuelle » avec la propriété tout court. Un voleur de poules est peu ou prou considéré comme un voleur du Japon à Madrid, au début du xviii^e comme aujourd'hui, et l'âge du gallinacé n'y change rien. Un copieur, en revanche, peut ou non être un pirate selon sa nationalité, et l'époque où il vit. La propriété intellectuelle définit un monde mouvant, plastique, propice à un débat sans cesse renouvelé autour d'une question fondamentale : « Qu'est ce qu'une copie légitime ? » Ce débat même que gouvernements et industries de la culture et de la connaissance tentent de court-circuiter aujourd'hui par leurs réformes unilatérales d'un régime ainsi menacé de déséquilibre.

De la nature de la propriété intellectuelle

Janvier 2001, le Midem de Cannes. La grande messe annuelle de l'industrie musicale plus habituée aux congratulations sirupeuses fait un couac. Dans une lettre ouverte, quelques vedettes y donnent de la voix : Charles Aznavour, Rachid Taha, Mylène Farmer, Pascal Obispo ^[1]… L'objet de leur ire, ces vilains internautes qui copient leur musique sous forme de fichiers numériques. Les signataires y voient une insoutenable atteinte à « leur droit de propriété qui n'est pourtant pas différent de celui que chaque Français a, par exemple, sur sa maison, sa voiture ou son ordinateur ». Et ils posent une question en apparence triviale : « La musique n'appartient-elle pas d'abord à ceux qui la font ? Auteurs, artistes, producteurs ». La question est faussement simple, et bien plus générale : quelle est donc la nature du droit des créateurs sur leur création ? Celle d'un chanteur sur sa chanson, d'un parolier sur ses rimes, d'un labo sur la molécule trouvée par ses chercheurs pour lutter contre telle ou telle pathologie ? Pour les signataires de cette lettre ouverte, aucun doute : leur ritournelle doit être assimilée à une maison, une voiture. Puisque ta Renault n'est pas la mienne, mon tube n'est pas le tien. L'analogie semble frappée au coin du bon sens : le droit d'auteur ^[2] est bien, en France, un élément d'un corpus juridique baptisé « propriété intellectuelle ». Propriété sur les oeuvres de l'esprit, propriété sur la matière ; même mot, même combat ? Si Charles Aznavour lui-même ne vous a pas invité chez lui, il est hors de question d'y venir dîner. C'est le fondement de la propriété : un droit d'interdire, d'exclure, de se réserver la jouissance d'un bien. Ou de l'autoriser, mais à ses conditions. Il n'y aurait donc aucune raison d'écouter sa chanson La Bohème sans y avoir été invité, voire pire, de la copier sur son disque dur sans autorisation explicite. Aznavour et ses collègues ont à ce titre d'illustres prédécesseurs. « L'oeuvre intellectuelle est une propriété comme une terre, comme une maison ; elle doit jouir des mêmes droits ^[3] », écrivait déjà Napoléon III. La France a été l'une des toutes premières nations à mettre en place une loi sur le droit d'auteur, en 1791. Au xix^e, le pugilat sera général pour tenter de déterminer quelle est la nature de la propriété d'un auteur sur son oeuvre. Le débat se posera en l'occurrence souvent dans les mêmes termes pour la propriété sur une invention. Le plus jusqu'au-boutiste des tenants de l'équivalence entre propriété intellectuelle et propriété physique est un belge du nom d'Ambroise Marcellin Jobard et se veut le théoricien du « monotaupole » – monopole de l'auteur ^[4]. L'homme ne fait que pousser l'analogie à son terme : si une chanson ou invention est « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et […] la plus personnelle de toutes les propriétés », comme le proclame le Chapelier en présentant la loi sur le droit d'auteur en France en janvier 1791, pourquoi cette propriété serait-elle moins protégée que celle dont tout un chacun dispose sur un bien physique ? Jobard propose donc un droit d'auteur perpétuel, dont bénéficieraient les héritiers de génération en génération. Après tout, si l'on possède une maison, nos enfants en héritent. Et leurs propres enfants. Et ainsi de suite, une éventuelle revente n'étant qu'un changement de propriétaire. Pour Jobard, la propriété d'une oeuvre ne devrait donc pas déroger à cette règle. Et comme l'homme est plutôt cohérent, il applique la même logique aux brevets d'invention, définis eux aussi dans la loi française comme une forme de propriété bien supérieure à celle sur un objet : « […] ce serait une atteinte aux droits essentiels de l'homme si une invention industrielle n'était pas vue comme la propriété de son créateur ^[5] ».

Par cette conception du droit d'auteur et du brevet à perpétuité, Jobard se fait le chantre de la sacralisation de l'oeuvre et de l'invention. Car sacralisation il y a : Lamartine, tout à la fois politicien influent et incarnation du romantisme français, en sera l'un des promoteurs inspirés. Dans une lettre de 1858, il évoque « la plus sainte des propriétés, celle de l'intelligence : Dieu l'a faite, l'homme doit la reconnaître ^[6] ». C'est une conception mystique devant laquelle le législateur doit s'incliner. Dieu a fait don du génie à l'inventeur, à l'artiste, pauvres mortels, respectez l'Élu. Dans une version plus laïque, elle donne des arguments aux défenseurs de la propriété qui y voient un « droit naturel », où l'être est propriétaire avant d'être humain. Cette forme de pensée, inspirée du philosophe John Locke, est alors défendue en France par un ultra-libéral avant l'heure, l'économiste Frédéric Bastiat. « L'homme naît propriétaire ^[7] », affirme-til. Cela fait de la propriété un principe indépendant de la loi que celle-ci doit se borner à entériner et à protéger. Bastiat n'établit pas de différence entre propriété littéraire et propriété physique, car « il n'y a pas d'autre manière de tirer parti d'un livre que d'en multiplier les copies et de les vendre. Accorder cette faculté à ceux qui n'ont pas fait le livre ou qui n'en ont pas obtenu la cession, c'est déclarer que l'oeuvre n'appartient pas à l'ouvrier, c'est nier la propriété même. C'est comme si l'on disait : le champ sera approprié, mais les fruits seront au premier qui s'en emparera ^[8] ».

Que Dieu nous garde des jobarderies, car il faudrait aujourd'hui payer des droits à la descendance de Lamartine pour publier ou copier Le Lac ou L'immortalité. Il demeure néanmoins une trace de cette idée dans la législation, il s'agit du droit moral, perpétuel, inaliénable et incessible. Ce droit n'interdit pas la copie ou la publication, mais garantit qu'une oeuvre sera toujours attribuée à son créateur originel et qu'elle ne sera pas falsifiée. Le droit moral, lien éternel entre une création et son auteur, demeure la différence fondamentale entre le droit français et le copyright américain qui ignore cette notion.

La création comme « copropriété » ?

Il est courant d'entendre des défenseurs du droit d'auteur reprendre cette filiation du « droit naturel », en le classant parmi les droits de l'homme. Tout questionnement sur un éventuel « droit du public » se retrouve ainsi disqualifié : le public n'a pas de droit sur la création, pas plus qu'un promeneur n'a de droit sur les pommes d'un verger qu'il croise dans la campagne. Les prémisses hexagonales de ce droit sont souvent convoquées avec des accents tribunitiens, et l'expression « France, patrie du droit d'auteur » sert à balayer toute prétention à introduire quelque mesure dans la conception de la propriété intellectuelle. Au risque de détourner la réalité historique : même Le Chapelier, défenseur des premières lois françaises, avait conscience du côté boiteux de l'analogie entre propriété intellectuelle et propriété physique. De ses déclarations, on retient souvent sa formule sur « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable des propriétés », déjà évoquée plus haut. Mais il poursuivait ainsi : « C'est une propriété d'un genre tout différent des autres propriétés. Lorsqu'un auteur fait imprimer un ouvrage ou représenter une pièce, il les livre au public, qui s'en empare quand ils sont bons, qui les lit, qui les apprend, qui les répète, qui s'en pénètre et qui en fait sa propriété ». Pour Le Chapelier, un ouvrage publié est par nature une « propriété publique ^[9] ». Il s'appuie comme d'autres sur l'une des caractéristiques de la connaissance : celle-ci n'existe réellement que lorsqu'elle est rendue publique. Pour Proudhon, l'auteur est un « échangiste » : « Avec qui échange-t-il ? Ce n'est, en particulier, ni avec vous, ni avec moi, ni avec personne ; c'est EN GÉNÉRAL avec le public ^[10] ».

Dès l'origine la « propriété intellectuelle » s'affirme ainsi comme une sorte de copropriété, appartenant tout à la fois à son créateur et au public auquel elle est destinée, une dualité qui impose de penser d'une manière spécifique les droits qui y sont attachés. Si une chanson, un livre ou une invention n'appartiennent qu'à leurs créateurs, nul besoin de garantir quelque droit que ce soit au public. Si la propriété en est accordée tout à la fois au créateur et au public, nous voilà au coeur d'un équilibre, et il s'agit de définir une tension entre plusieurs droits complémentaires, ou concurrents.

De fait, tout au long des débats sur la nature de la propriété intellectuelle, on retrouve face aux défenseurs du « droit naturel » une autre interprétation, où la propriété accordée aux créateurs est subordonnées à son utilité sociale : c'est la version « utilitariste » de la propriété intellectuelle, en opposition à la version « naturelle ». Les droits accordés au créateur et à l'auteur sont alors issus d'un contrat social. Cette logique est particulièrement claire aux États-Unis, où la Constitution fixe comme objectif à la propriété intellectuelle de « promouvoir le progrès des Sciences et des Arts utiles ». Mais ce serait une erreur que de voir là une tradition purement américaine : nombre de Français défendent cette conception, en s'inspirant plus ou moins explicitement de la tradition utilitariste. Victor Hugo luimême rappelait que « le livre, comme livre, appartient à l'auteur, mais comme pensée, il appartient – le mot n'est pas trop vaste – au genre humain. Toutes les intelligences y ont droit. Si l'un des deux droits, le droit de l'écrivain et le droit de l'esprit humain, devait être sacrifié, ce serait, certes, le droit de l'écrivain, car l'intérêt public est notre préoccupation unique, et tous, je le déclare, doivent passer avant nous ^[11] ».

Biens publics : un phare, une chanson

Depuis le xix^e, les lignes de front n'ont guère bougé. Les discours les plus conquérants sur le droit d'auteur ou les brevets puisent toujours leur inspiration dans la conception « naturelle » de la propriété intellectuelle, telle la lettre ouverte d'Aznavour et consorts. Celle-ci mène à une revendication toujours plus appuyée d'un « droit exclusif » du créateur, ne souffrant ni limite ni exception. En revanche, les discours plus nuancés, qui font appel à la notion de propriété collective et soulignent la différence profonde de nature entre la propriété physique et la propriété intellectuelle, ont bénéficié d'avancées théoriques autour de la distinction entre biens publics et biens privés. Une voiture est un bien privé : son usage est dit « excluable » et « rival ». Rival car la jouissance du bien par un tiers limite ma propre jouissance. Si tout un chacun peut utiliser ma voiture, ma propre consommation en sera limitée. Pire : tous ces squatters risquent de l'abîmer à force de l'utiliser. Heureusement, la nature du bien privé me vient en aide : il est facilement rendu « excluable », autrement dit il m'est assez aisé d'empêcher autrui de l'utiliser. Je peux fermer ma voiture à clef, par exemple.

Les biens publics, eux, sont « non-rivaux » et « non-excluables ». La consommation d'un tel bien par une personne n'entrave en rien la consommation du même bien par d'autres. L'exemple le plus connu est celui du phare : sa lumière profite à tous les bateaux, quel que soit leur nombre (non-rivalité). Le phare pose aussi une autre difficulté : comment réserver la lumière aux seuls bateaux ayant payé pour en bénéficier (non-excluabilité) ?

L'apport de cette distinction entre biens privés et publics est crucial à toute réflexion sur la « propriété » des oeuvres et des inventions. Car si les objets physiques et matériels sont toujours des biens privés, les objets immatériels – les oeuvres, les connaissances et nombre de services – sont en général des bien publics. Certes, dans le domaine culturel, la nature des biens est plus ambiguë. Une chanson en tant que telle s'apparente à un bien public, on peut la fredonner de mémoire, mais elle se présente au public associée à un bien privé : un CD. Tout comme l'est un concert ou une séance de cinéma : dans ces deux derniers cas, la salle fait office de bien privé, où se retrouvent les caractéristiques de rivalité (trop de monde à un concert diminue le plaisir collectif ) et d'excluabilité (on paie à l'entrée, un videur est là pour refouler d'éventuels resquilleurs).

Une idée est en revanche un bien public pur. Un jour, il y a très longtemps, quelqu'un a eu l'idée d'inventer la roue. Peu importe que des millions de gens aient désormais en tête ce principe : aucun d'entre eux ne pâtit du fait qu'il partage cette idée avec les autres. Autrement dit, une idée ne s'use pas si l'on s'en sert, ce que Thomas Jefferson, l'un des pères fondateurs de la démocratie américaine, formulait ainsi : « Si la nature a rendu moins susceptible que toute autre chose d'appropriation exclusive, c'est bien l'action du pouvoir de la pensée que l'on appelle une idée, qu'un individu peut posséder de façon exclusive aussi longtemps qu'il la garde pour lui ; mais au moment où elle est divulguée, elle devient la possession de tous, et celui qui la reçoit ne peut pas en être dépossédé. Sa propriété particulière, aussi, est que personne ne la possède moins parce que tout le monde la possède. Celui qui reçoit une idée de moi reçoit un savoir sans diminuer le mien ; tout comme celui qui allume sa bougie à la mienne reçoit la lumière sans me plonger dans la pénombre. Que les idées circulent librement de l'un à l'autre partout sur la planète, pour l'instruction morale et mutuelle de l'homme et l'amélioration de sa condition, voilà qui semble avoir été conçu à dessein par la nature bienveillante, quand elle les a créées, libres comme le feu qui s'étend partout, sans diminuer leur densité en aucun point, et comme l'air que nous respirons, dans lequel nous nous mouvons et nous situons physiquement, rétives au confinement et à l'appropriation exclusive. Les inventions, par nature, ne peuvent donc être sujettes à propriété ^[12] ».

Jefferson exprime bien la difficulté qu'il y a à priver quiconque d'une idée dès qu'elle circule. C'est la « non-excluabilité » des biens publics qui est affirmée ici. L'image de la bougie illustre la « non rivalité » : on peut bénéficier de la lumière sans en priver les autres. Jefferson souligne aussi que ces caractéristiques des idées sont un don de la nature. C'est là un amusant renversement des thèses du « droit naturel ». Il s'oppose ainsi nettement à Bastiat, Jobard, ou Lamartine, en soulignant que si les idées ont une « nature », c'est bien celle d'être libre de se diffuser. Il rappelle enfin qu'une invention est une idée, et rien de plus ^[13]. Lui-même était inventeur et fut même le premier Commissaire aux brevets de la jeune démocratie américaine. Il resta très réticent à accorder des brevets sur des inventions, mesurant à quel point les titres de propriété sur celles-ci limitaient la circulation des connaissances.

Le monopole temporaire

Au moment où les notions de droit d'auteur et de brevet s'imposent, au cours du xix^e siècle, certains plaident donc pour une propriété à perpétuité. En termes économiques, c'est un moyen de rendre « excluable » un bien public : la loi garantit au propriétaire le droit d'exclure qui il le désire de la consommation du bien public qu'il a produit. A contrario certaines voix s'élèvent contre toute velléité de nier la nature même de la création, qui est de se diffuser le plus largement possible. C'est le cas du socialiste Louis Blanc qui juge indigne qu'un auteur obtienne une quelconque propriété sur sa création. Il pousse même sa logique en affirmant que, si la valeur d'une oeuvre est liée à sa diffusion, « alors reconnaître, au profit de l'individu, un droit de propriété littéraire, ce n'est pas seulement nuire à la société, c'est la voler ^[14] ». Mais comment pourra vivre un auteur ? Comme Rousseau « qui copiait de la musique pour vivre et faisait des livres pour instruire les hommes. Telle doit être l'existence de tout homme de lettres digne de ce nom »… Il y adjoint l'idée d'un système de « librairie sociale », où des comités de sages sélectionneraient des oeuvres, et où l'État assumerait la rémunération des auteurs et des éditeurs. Selon Louis Blanc, soit le créateur est purement désintéressé, soit il doit s'en remettre à l'État pour lui assurer une rémunération. Le modèle qu'il propose est de fait tout aussi excessif que celui des tenants de la propriété intellectuelle absolue : la liberté de création aurait tout à perdre de passer ainsi sous le contrôle de l'État et parier sur le pur désintéressement est à coup sûr forcer les auteurs ou inventeurs à courir les boulots alimentaires pour survivre…

Heureusement, telle n'est pas la propriété intellectuelle aujourd'hui. Sa nature complexe a été dès l'origine prise en compte par les législateurs et c'est la solution d'accorder un droit de propriété temporaire et limité dans le temps qui a été retenue comme moyen de concilier la propriété de l'auteur et celle de la société, ceci afin d'établir une sorte de règlement de copropriété sur les oeuvres de l'esprit. En 1791, la loi française sur le droit d'auteur concède au créateur une propriété exclusive sur ses oeuvres durant toute sa vie, et cinq ans après sa mort. Mais après ? Une fois dans le domaine public, elle retrouve sa nature de propriété collective, appartenant à tous. « On ne possède pas une maison comme on possède une mine, une forêt, comme un littoral, un cours d'eau, comme un champ. La propriété […] est limitée selon que l'objet appartient, dans une mesure plus ou moins grande, à l'intérêt général. Eh bien, la propriété littéraire appartient plus que tout autre à l'intérêt général ; elle doit subir aussi des limites », déclare Victor Hugo à la tribune du Congrès littéraire international ^[15]. Cette limite, on la retrouve aussi dans le cas des brevets : aux États-Unis, au moment où Jefferson officie, les inventeurs se voient garantir un droit exclusif sur leurs inventions pendant quatorze ans ^[16]. Le mécanisme se veut équilibré, et vise à concilier une protection temporaire de l'inventeur pour l'inciter à innover et la plus large diffusion possible de l'invention. « Le brevet d'invention temporaire et la concurrence, agissant l'un sur l'autre comme deux cylindres qui tournent en sens inverse, entretiennent le travail et engendrent le progrès », estime Proudhon ^[17].

Cette propriété limitée dans le temps prend acte d'une évidence : il n'est rien de moins naturel que le droit dont dispose un créateur sur son oeuvre. Il s'agit ici de lui accorder un monopole temporaire, garanti par l'État. Ce droit ne peut être qu'un compromis défini par la collectivité. Et comme tout compromis, il est en permanence sujet à controverses. Victor Hugo, encore : « Qui expliquera les motifs pour lesquels, dans tous les pays civilisés, la législation attribue à l'héritier, après la mort de son auteur, un laps de temps variable, pendant lequel l'héritier, absolu maître de l'oeuvre, peut la publier ou ne pas la publier ? Qui expliquera l'écart que les diverses législations ont mis entre la mort de l'auteur et l'entrée en possession du domaine public ? » Pour lui, il s'agit de « détruire cette capricieuse et bizarre invention de législateurs ignorants ^[18] ».

L'agacement de Victor Hugo est de bon sens : pourquoi cinq ans après la mort de l'auteur, ou dix ans, ou cent ans ? Pour AugusteCharles Renouard, accorder au héritiers des auteurs ou des inventeurs la propriété sur la création de leurs ancêtres, c'est « déshériter à l'avance tous les inventeurs futurs ; c'est vouloir que des essais entrevus par Papin envahissent et paralysent les inventions de Watt ^[19] ». On trouve bien sûr quelques arguments en faveur d'un droit transmissible, comme ceux avancés par l'économiste Frédéric Bastiat. Selon lui, une protection de courte durée aurait pour effet d'inciter les créateurs à « écrire vite, à abonder dans le sens de la vogue ». Une propriété transmissible à sa descendance serait donc une incitation à la qualité. « Un auteur serait puissamment encouragé à compléter, corriger, perfectionner son oeuvre, s'il pouvait dire à son fils : `Il se peut que de mon vivant ce livre ne soit pas apprécié. Mais il fera son public par sa valeur propre ^[20] ». Ce raisonnement ne repose en fait sur rien de concret : l'absence de droit d'auteur n'a jamais empêché l'émergence d'oeuvres majeures, tout comme son allongement répété ces dernières années n'a réduit le nombre d'oeuvres mineures. Le temps où Victor Hugo fustigeait les idées « capricieuses et bizarres » du législateur est loin. Établie à cinq ans à la fin du xviii^e siècle, la protection conférée par le droit d'auteur est en France passée à cinquante ans post mortem en 1866, elle est aujourd'hui de soixante-dix ans après la mort de l'auteur. Les Américains ont, eux-aussi, allongé le copyright. L'auteur bénéficiait à l'origine d'une protection de quatorze ans, renouvelable une fois. En deux siècles, sa durée a été étendue treize fois, pour atteindre désormais soixante-dix ans après la mort de l'auteur ^[21].

Droit d'auteur et brevets : des monopoles troués

L'être humain est un incorrigible copieur. Ainsi ces millions de gens qui ont la fâcheuse habitude de chanter sous la douche – et sans vérifier, cela va sans dire, que la ritournelle choisie est tombée dans le domaine public. Question : est-ce légal ou faut-il illico envoyer la police arrêter ces pirates de salle de bains ? Un bon réflexe par les temps qui courent est de se saisir du code de la propriété intellectuelle pour passer au tamis cette situation banale et vérifier si elle est coupable. Le droit d'auteur, depuis la fin du xviii^e, s'accroche à deux notions, deux droits exclusifs accordés au créateur : le droit de reproduction et le droit de représentation. Ce sont ces deux droits, dits « patrimoniaux », qui s'éteignent 70 ans après la mort de l'auteur, au moment où l'oeuvre rejoint le domaine public. Mais dans l'intervalle, il s'agit de les respecter et seul l'auteur peut donner son aval.

1. un droit de reproduction, défini comme « la fixation matérielle de l'oeuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte. Elle peut s'effectuer notamment par imprimerie, dessin, gravure, photographie, moulage et tout procédé des arts graphiques et plastiques, enregistrement mécanique, cinématographique ou magnétique. » (Article L-122-3). Aucun problème dans le cas de nos chantonneurs et de nos siffloteurs, puisque aucune copie n'est en jeu dans cette affaire.
2. un droit de représentation, défini comme « la communication de l'oeuvre au public par un procédé quelconque ». Procédé quelconque ? « Récitation publique, exécution lyrique, représentation dramatique, présentation publique, projection publique » et même « télédiffusion ». Autant dire : par tous les moyens passés, présents et à venir. Mais la douche ? S'il y a bien « exécution lyrique » – ce qui est flatteur – on peut douter du caractère « public » des vocalises humides. À moins qu'un membre de la famille ou un camarade de passage ne s'avise de se brosser les dents dans la même salle de bains pendant cette séance musicale. Dans ce cas, la loi est claire : il y a bien communication d'une oeuvre protégée au public, même si ce public est en l'occurrence une personne en robe de chambre, la bouche pleine de dentifrice et plutôt agacée de vous entendre étriller Que je t'aime. Vous voilà pirate, coupable de contrefaçon et susceptible d'être condamné à 3 ans de prison et 300 000 euros d'amende.

Un cauchemar ? Heureusement, il n'en est rien : le législateur, sans doute lui-même serin d'appartement, a prévu de borner le droit exclusif des auteurs. La loi précise bien que « une fois l'oeuvre divulguée », l'auteur ne peut interdire « les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ». Pas de panique non plus si aucun lien du sang ne vous lie au public en question, la formule délicieusement surannée « cercle de famille » s'entend depuis belle lurette comme englobant les amis, les proches ou les amants de passage. On relèvera que le législateur n'a pas la même permissivité pour ceux qui se hasarderaient à siffloter dans un lieu public ^[22].

Bienvenue au pays des « exceptions » au droit d'auteur, royaume de l'article L-122-5 du Code de la propriété intellectuelle. Les droits d'auteur sont limités dans le temps, certes. Mais cette propriété, que l'on voudrait nous faire avaler comme un équivalent de la propriété physique est décidément bien trouée. En France, ce sont ainsi sept exceptions qu'énumère la loi : la représentation dans le cercle de famille, mais aussi le droit de « courtes citations » (dont on use sans restriction dans ce livre), la parodie, et même la représentation d'oeuvres dans des catalogues de ventes aux enchères. Autant de cas où la copie est légale et le copieur échappe à la piraterie.

Ces limites posées par la loi aux prérogatives des titulaires de droits n'ont rien d'anecdotiques. Il suffit d'imaginer un monde où le droit d'auteur serait absolu et seulement borduré par l'entrée dans le domaine public des oeuvres. L'absence de l'exception « salle de bains » aurait pour conséquence de prohiber toute écoute d'un disque, même dans un appartement. Faudrait-il alors interdire les enceintes et rendre obligatoire l'écoute au casque ? Quant à l'exception de « courtes citations », sans elle, ce livre n'existerait pas du tout : il aurait fallu demander à chaque auteur, ou à ses héritiers, l'autorisation de le citer. Certains auraient refusé, arguant du peu d'intérêt qu'ils portaient à l'ouvrage. D'autres auraient demandé de l'argent en échange. Mais on imagine plus généralement ce que cela implique : aucun commentaire de texte, aucune analyse, aucune critique littéraire s'appuyant sur le texte lui-même… Un monde à la Big Brother, où les oeuvres nous « parleraient » toute la journée, sans que jamais nous puissions en parler. On commence à le voir : les caractéristiques propres à la culture et à la connaissance rendent de fait absurde l'application d'un droit de propriété singeant la propriété physique.

La copie privée : un droit à la culture ?

L'exception pour « copie privée » est l'une des exceptions fondamentales du droit d'auteur. Elle revient sans cesse dans l'actualité, à chaque fois au centre de polémiques violentes opposant éditeurs de livres ou producteurs de musique au public. Que dit la loi ? Qu'une fois son oeuvre divulguée, l'auteur ne peut interdire « les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ». L'ode à la copie est sans ambiguïté : oui, il est légal de photocopier le chapitre d'un livre ; tout aussi licite d'enregistrer sur cassette VHS un film passant à la télévision comme il autorisé de dupliquer le dernier Madonna. Une seule condition : que la copie soit réservée à l'usage privé du copiste. Il faut être très clair : la loi ne dit rien sur la source de la copie et celle-ci peut provenir d'une bibliothèque ou d'une discothèque. Autrement dit : il est même légal d'emprunter le CD d'un ami pour le copier soi-même. Nombre de juristes estiment aussi que télécharger une oeuvre protégée par le droit d'auteur sur un site illégal s'inscrit dans ce champ. C'est bien la mise à disposition de l'oeuvre qui est interdite, pas la copie. Mettre sur un site web ouvert à tous le texte complet du dernier opus de Finkielkraut est interdit. Le télécharger, non. Tout comme offrir un CD copié vous renvoie directement dans le camp des pirates. C'est le « à chacun selon ses besoins » communiste version reprographie : tout un chacun peut copier, du moment qu'il s'agit de satisfaire son propre appétit de culture ou de connaissance.

À force de culpabiliser les pseudo-pirates ou de tancer les « photocopilleurs » que nous serions tous, les plus tonitruants des ayants droit ont fini par rendre illisible ce principe. L'immense majorité des gens finit par se croire petit contrefacteur de bas étage alors même qu'il ne fait rien de répréhensible, au contraire : il s'agit là de profiter d'un embryon de droit d'accès à la culture et à la connaissance sans péage, sans barrière financière, ouvert à tous. N'est-ce pas le plus bel exemple que l'on puisse trouver d'une exception culturelle en acte ?

Ne soyons pas naïfs pour autant : la loi française ne fait nulle part mention d'un droit d'accès au savoir ou à la culture. Le système que l'on vient de décrire n'est que le résultat d'un empilement de textes de loi, de technologies, de compromis. La « copie privée » demeure très mal acceptée par nombre d'éditeurs et de producteurs, qui ne cessent de rappeler que c'est une exception, pas un droit ; une tolérance, pas un acquis. Et l'offensive contre son existence est constante depuis plusieurs années. Elle semble même porter ses fruits, puisqu'en 2004, un projet de loi entend rayer la copie privée du droit français, au moins dans les faits.

Maladie du charbon : les États-Unis menacent de copier

Octobre 2001, à peine un mois après la destruction des tours jumelles du World Trade Center, les États-Unis sont en pleine psychose bio-terroriste après la découverte de lettres empoisonnées au bacillus antracis, une bactérie responsable de la maladie du charbon, souvent mortelle. L'un des rares médicaments contre cette maladie respiratoire est la ciprofloxacine, fabriquée par le groupe pharmaceutique Bayer. Le gouvernement craint la rupture de stock ^[23]. À la frontière mexicaine, où la « Cipro » est vendue moins cher, les pharmacies sont prises d'assaut par les frontaliers américains… L'administration Bush songe à acheter des millions de doses pour prévenir une éventuelle attaque massive, mais elle bute sur le brevet de la firme allemande : aux États-Unis, la Cipro est alors protégée jusqu'en décembre 2003. Conséquence ? Cela donne le pouvoir à Bayer de décider du prix et de consentir ou non à en accorder la fabrication. On est au coeur du système de la propriété intellectuelle. Bayer n'entend lâcher qu'une très faible ristourne, en proposant d'approvisionner les États-Unis pour 1,75 dollar la tablette, 210 dollars le traitement complet, bien trop cher pour le budget américain.

Pourtant, d'autres laboratoires peuvent fabriquer une copie conforme de la Cipro, telle la société Barr Laboratories, producteur spécialisé de médicaments dits « génériques » comme l'Indien Cipla ou le Canadien Apotex, qui commercialise des versions identiques de molécules originales, et à des prix bien inférieurs, une fois le brevet éteint. Barr Laboratories, qui se sont préparés à la fin de l'exclusivité de Bayer en décembre 2003, assurent pouvoir d'ores et déjà lancer la production.

Pour le gouvernement américain, l'affaire est délicate car, poussé par sa puissante industrie pharmaceutique, il s'oppose systématiquement dans les négociations internationales à toute entorse au droit des brevets, même dans le cas des pays pauvres ravagés par l'épidémie de sida. Sous la pression, le secrétaire d'État à la Santé Tommy Thompson sort la seule arme dont il dispose : la licence obligatoire, et menace Bayer d'accorder à Barr l'autorisation de copier la Cipro avant l'expiration du brevet. Craignant de perdre définitivement le marché, Bayer plie face aux exigences du gouvernement américain et accepte de vendre 100 millions de tablettes à 95 cents pièces, soit presque deux fois moins cher que le prix initial.

Le droit des brevets, comme le droit d'auteur, est criblé d'exceptions. En France, toute utilisation d'une invention protégée dans un cadre privé, non-commercial ou à des fins expérimentales ^[24], est légale. Partout dans le monde, les États se sont doté de législations les autorisant à édicter une licence obligatoire dans certains cas : urgences sanitaires, intérêt national ou pratiques anticoncurrentielles. La licence « classique » respecte l'épure du monopole accordé à une firme sur son invention : pendant 20 ans, le titulaire du titre de propriété peut faire ce qu'il veut de son invention, et notamment concéder sa production ou son exploitation à des tiers sous forme de licence. Mais selon ses propres termes : il choisit lui-même ses « licenciés » et leur impose ses conditions et son prix. La licence obligatoire, parfois baptisée licence d'office, est un moyen pour les États de limiter ce pouvoir exorbitant. Beaucoup de pays en usent régulièrement, et surtout dans les domaines sensibles. Le gouvernement français peut ainsi « obtenir d'office, à tout moment, pour les besoins de la défense nationale, une licence pour l'exploitation d'une invention ^[25] ». En contrepartie de ces licences forcées, l'inventeur reçoit une compensation financière variable.

Donnant un pouvoir très fort à son titulaire, un brevet peut se transformer en arme anticoncurrentielle. La licence obligatoire est alors le moyen de déverrouiller un marché bloqué par un acteur. L'un des exemples les plus fameux est celui de l'inventeur de la photocopieuse, l'Américain Xerox, dont la première machine a été mise sur le marché en 1959. Au milieu des années 70, Xerox possédait près de deux mille brevets sur sa technologie, et en ajoutait une centaine supplémentaire par an. Pour les concurrents, il était impossible de fabriquer un photocopieur sans empiéter sur au moins l'un de ces brevets. C'est l'autorité américaine de la concurrence, la Federal Trade Commission, qui va mettre un terme à cette situation en 1975 en promulguant une licence obligatoire sur ce « portefeuille de brevets assassins ». « Il était temps de casser ce monopole et de créer la concurrence. Il aurait été très difficile au marché d'y parvenir sans notre décision », raconte le chef économiste de la FTC de l'époque, Michael Scherer ^[26].

Le brevet est un monopole. Il en a donc les défauts : son titulaire peut s'en servir pour abuser de sa position, ou fixer des prix trop élevés, sans aucun rapport avec les coûts engagés, ni en production, ni en recherche et développement. La licence obligatoire devient l'un des leviers pour limiter les abus. Contrairement à ce que tentent de faire croire certains « serial-breveteurs », elle n'affaiblit pas la propriété intellectuelle, elle en est partie intégrante. Tout comme la durée limitée dans le temps du brevet et du copyright, tout comme les exceptions au droit d'auteur, la licence obligatoire est nécessaire à un régime équilibré de droits sur la connaissance ou la culture, un mécanisme indispensable pour s'assurer que la propriété intellectuelle n'empiète sur d'autres droits, de la santé à l'accès à l'information, de la sécurité nationale à la concurrence.

Pirate un jour, pirate toujours ?

Si personne ne considère aujourd'hui qu'enregistrer un film sur une cassette VHS est un acte de piraterie, il n'en a pas toujours été ainsi. En 1976, les studios hollywoodiens poursuivent Sony, le fabricant du Betamax, l'un des premiers magnétoscopes enregistreurs destiné au grand public. La fonction de cette machine étant de permettre de copier des films couverts par un copyright, le Betamax est, selon eux, un outil de pirate.

Nous sommes aux États-Unis, pays de la common law. À la différence de la France, le droit n'y est pas aussi précis. Les textes de loi sont moins directifs et l'essentiel du droit se construit au fil du temps, grâce à la jurisprudence des tribunaux. On ne trouve pas formellement d'exceptions au copyright, avec les définitions précises que l'on peut trouver dans le Code de la propriété intellectuelle. Pas de trace, notamment, de la notion de « copie privée » – qui s'est appliquée sans ambiguïté sur les magnétoscopes de l'Hexagone. À la place, les Américains disposent du « fair use » (l'usage honnête) à la définition mouvante et que les tribunaux interprètent au fur et à mesure des cas qui leur sont soumis. Dont celui du magnétoscope, qui sera l'objet d'une bataille judiciaire de huit ans pour déterminer s'il s'agit d'une machine-pirate ou non, et si ses utilisateurs commettent un délit.

Par leur virulence, les arguments des opposants à Sony ne sont pas sans rappeler les discours des industries culturelles d'aujourd'hui, fustigeant l'Internet et les réseaux d'échange de musique et de films. On retrouve d'ailleurs Jack Valenti à la tête de la Motion Picture Association (MPA), le syndicat des studios hollywoodiens. Dans un discours prononcé en 1982 devant le Congrès américain ^[27], il comparait l'arrivée des magnétoscopes à une « avalanche ». Il jouait sur le sentiment anti-japonais caractéristique d'une Amérique dont l'hégémonie économique se voyait chahutée par un concurrent très offensif. Certes, la majorité des fabricants de magnétoscopes sont japonais, et le cinéma, lui… est américain. « Les Japonais ne peuvent copier [nos] films par un assaut frontal, mais ils peuvent les détruire avec ce magnétoscope ». Selon Valenti, cette machine « est aux producteurs de films et au public ce que l'étrangleur de Boston est aux femmes seules chez elle ».

L'incertitude prendra fin en 1984, avec une décision de la Cour Suprême favorable à cette nouvelle technologie de l'époque. Primo, l'enregistrement de films à la télévision tient bien du « fair use ». Secundo, les fabricants de magnétoscopes ne peuvent être tenus responsables des usages potentiellement répréhensibles de ces machines. La Cour fait remarquer qu'il serait absurde d'interdire une technologie au prétexte qu'une partie de ses usages serait illégale. C'est la logique du couteau ; s'il peut servir à commettre des meurtres, il sert aussi à découper. Le meurtre est illégal, pas le couteau. À Hollywood de se débrouiller avec cette nouvelle donne. Les studios s'en sortiront très bien puisqu'en 2002, 46% de leurs revenus provenaient de la vente et de la location de VHS et de DVD.

La jolie histoire des nations-pirates

L'exemple de la bataille du magnétoscope illustre un cas fréquent en propriété intellectuelle : la loi ou les décisions de justice font évoluer en permanence la frontière entre piraterie et copie légale. Rien de plus logique : nous sommes bien en présence d'un droit fondé sur un compromis social, garanti par la puissance publique. Les États, les tribunaux et les électeurs ont donc vocation à choisir comment ils dessinent leurs législations sur la propriété intellectuelle, comment ils arbitrent entre copie légale et piraterie, comment ils établissent la balance entre une protection stricte et la circulation ouverte des oeuvres et idées. La première de ces décisions est d'accorder ou non un droit de propriété intellectuelle à telle ou telle catégorie de créateurs. Ce qui renvoie, bien sûr, à des questions ambitieuses : qu'est-ce qu'un inventeur ? qu'est-ce qu'un artiste ? mais aussi à des choix de politique économique, liés au niveau de développement d'un pays. L'histoire propose des dizaines d'exemples où des pays ont choisi de peu ou de ne pas protéger la propriété intellectuelle afin d'encourager l'essor d'une industrie à partir de l'imitation. C'est ce que rappelle un rapport commandé par le gouvernement anglais sur le sujet ^[28] : « Historiquement, les régimes de propriété intellectuelle ont été utilisés par les pays pour poursuivre ce qu'ils considéraient comme leur propre intérêt économique. Beaucoup de pays ont modifié leur régime à différentes étapes de leur développement économique, au rythme où leur perception de ces sujets (et leur statut économique) changeait ».

C'est le cas de l'Inde avec son industrie pharmaceutique ^[29]. Après le départ du colonisateur britannique en 1947, le pays s'est retrouvé avec une loi sur les brevets datant de 1911 assurant une protection forte aux médicaments. Résultat ? Une industrie pharmaceutique autochtone minimale, peu de fabrication locale et des médicaments à des prix élevés, conséquence des politiques tarifaires décidées par les firmes étrangères titulaires des brevets. En 1970, le pays décide de réformer son système afin de sortir de cette situation : exit les brevets sur les médicaments, l'Inde ne veut plus dépendre du bon vouloir de l'industrie pharmaceutique anglaise ou américaine. Plusieurs laboratoires profitent de la nouvelle situation pour fonder leur commerce sur la copie de médicaments mis au point par des sociétés étrangères. Une industrie prospère apparaît : Cipla et Ranbaxy en sont les principaux représentants, mais au total ce sont plus de 20 000 entreprises qui travaillent dans ce secteur, et assurent plusieurs centaines de milliers d'emploi. Plus important encore : les médicaments peuvent être vendus à des coûts les plus bas possibles, grâce aux économies faites sur la recherche et développement et à une loi contrôlant les prix. Le 1er janvier 2005, l'Inde a promis d'accepter les brevets sur les médicaments, une obligation contractée en signant l'accord sur les Aspects des droits de propriété intellectuelle touchant au commerce (ADPIC), dans le cadre de l'OMC. Si l'industrie locale se montre évidemment inquiète de cette échéance, elle dispose désormais de nombreux d'atouts : la longue « parenthèse » sans brevet a permis de développer les compétences locales : ingénieurs et chercheurs compétents et bien formés, système de distribution efficace, normes de qualité proches des niveaux des pays occidentaux. Depuis quelques années, les firmes indiennes ont même investi dans la recherche et développement, pour sortir progressivement du modèle de pays imitateur et devenir un pays innovateur.

Ce modèle de développement a bien entendu provoqué les hurlements des multinationales de la pharmacie, rendues hystériques par les agissements de cette nation-pirate. Mais ce n'est qu'un exemple parmi de nombreux dans l'histoire. On peut citer Taiwan et la Corée du Sud, copieurs pendant leur décollage, entre les années 60 et 80. La Corée a ainsi reconnu certains brevets dès 1961, mais leur validité se limitait à 12 ans et aucune protection n'était accordée sur la nourriture, la chimie ou la pharmacie ^[30]. En Europe, au milieu du xix^e siècle, les batailles entre pro-brevets et anti-brevets ont aussi été d'une virulence rare ^[31]. La Hollande a même totalement aboli les brevets entre 1869 et 1912. Et la Suisse a résisté jusqu'en 1887 à leur introduction, sous la pression des industriels locaux qui préféraient copier les inventions étrangères. Même les États-Unis ont usé des souplesses d'un régime de propriété intellectuelle adapté à leurs besoins. Mieux, à la différence des Indiens ou des Européens qui ne faisaient aucune différence entre inventions étrangères ou locales, le pays a longtemps pratiqué une politique protectionniste en ce domaine. Entre 1790 et 1836, la toute jeune république américaine dépendait fortement des importations de technologies étrangères et n'accordait des brevets qu'à ses ressortissants et pas aux étrangers. Idem en matière de copyright : jusqu'en 1891, seuls les américains pouvaient prétendre à une quelconque protection de leurs livres. Toutes les oeuvres britanniques, très majoritaires à l'époque, circulaient librement, procurant des revenus faciles aux éditeurs locaux. Et nombre de personnalités influentes défendaient ce choix d'exception culturelle ^[32] américaine, comme l'économiste Henry Carey : « Ce que l'on appelle libre commerce ressemble au maintien des monopoles étrangers pour nous fournir des habits et du fer ; et le copyright international ressemble à la poursuite du monopole dont l'Angleterre a si longtemps bénéficié en nous fournissant des livres ».

Les États-Unis ont fini par signer un traité international sur le copyright, quand le pays a estimé qu'il avait plus à perdre qu'à gagner d'une politique protectionniste. Mais un pays peut-il encore aujourd'hui choisir le mode de développement de l'Inde, des ÉtatsUnis ou de la Corée ? Non, depuis la signature des accords ADPIC qui établissent des standards minimaux, proches de ceux en vigueur dans les pays développés, dans tous les domaines de la propriété intellectuelle. Les conventions internationales, sur les brevets ou le droit d'auteur, accordaient jusque-là beaucoup de flexibilité aux pays signataires (la première étant bien souvent de ne pas les signer) mais « avec l'avènement des accords ADPIC, une grande part de cette flexibilité a été enlevée. Le processus d'apprentissage technologique et le passage de l'imitation et de l'ingénierie inverse à la mise en place de capacités innovantes authentiquement locales doivent être désormais envisagées sous un angle différent du passé ^[33] ».

La contre-réforme de la propriété intellectuelle

Il n'y a pas une façon monolithique d'envisager la propriété intellectuelle. Ces droits très particuliers accordés aux inventeurs et auteurs n'ont décidément rien de commun avec la « propriété » au sens commun. Monopoles temporaires accordés par la collectivité ayant pour but de protéger les créateurs et de favoriser l'inventivité et l'innovation, ils sont un moyen au service d'un objectif d'intérêt général, et non une fin en soi. Cette évidence a été perdue de vue ces dernières années. Le durcissement des droits et la suppression ou l'affaiblissement progressif de toutes les limites posées au pouvoir du « propriétaire » dessinent une véritable contre-réforme de la propriété intellectuelle. Sa réforme date, en France, de la fin du xviii^e : on accordait enfin un statut aux auteurs et inventeurs, tout en garantissant l'intérêt général. La propriété intellectuelle était bien une propriété publique, partagée entre le créateur et la société. Aujourd'hui, cet équilibre est rompu.

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